未骗取一分钱的合同诈骗罪
——闫文星重审二审辩护词
重审一审判决认为“被告人闫文星作为内蒙古纳林沟煤矿六号采区王彪的出纳人员，明知与河曲宝隆达煤场存在煤炭购销合同关系，而以给宝隆达煤场供应煤炭的名义，将价值103.6274万元的煤炭2878.54吨销往别处、销售煤款90余万元。同时又致使河曲宝隆达煤场相应的合同煤款转入王彪所在采区非法占有，拒不返还受害人，数额较大，其行为构成合同诈骗罪”系认定事实、适用法律严重错误，闫文星并未骗取合同项下一分钱煤款，闫文星无罪。
一、煤炭系种类物，交付前归王彪采区所有、处分
“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”系种类物，具有可替代性，煤炭交付前，并未特定化，堆放在王彪采区，归王彪采区所有、处分，只要王彪采区持续营业，源源不断挖煤，就有N个“价值103.6274万元2878.54吨”煤炭，完全有能力足以交付尹保玉。但尹保玉因煤炭价格下跌，剩余近7000吨粉煤，尹保玉不想拉走，转向冯浩财索要煤款，最初冯浩财答应退回煤款，后双方因粉煤自燃损失承担未达到一致，未退回煤款。由于尹保玉始终找不到王彪索要煤款，转向王彪妹夫、出纳闫文星索要煤款，并逼迫闫文星写下105万虚假的欠条，并以该胁迫、虚假的借条报案，引发此案。
（一）“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”系种类物，可替代交付
根据物是否具有独立特征或是否被权利人指定而特定化而分为特定物和种类物。特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物，包括独一无二的物和从一类物中因指定而特定化的物，如字画等。种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物，可以替代交付，如级别、价格相同的大米、煤等。
由于种类物可替代交付，从而完成履行义务，因此，这堆“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”卖给A公司，那堆“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”仍可交付尹保玉，只要尹保玉愿意提货，但是，冯浩财打电话给尹保玉通知提货，尹保玉却故意不提货，只想索回煤款，率先违约。
（二）“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”交付前，归王彪采区所有、处分
堆放在王彪采区的煤炭未交付前系种类物，归王彪采区所有、处分，因此王彪采区及工作人员有权把N个“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”卖给N个客户，无需经过尹保玉同意销售，这既是王彪采区企业经营自主权，也是企业正常交易行为，更是其工作人员正常的职务行为；只要王彪采区源源不断挖煤，足以履行合同约定的交货义务，根本不构成违约，如果开采量不足，不能按约定履行交货义务，则王彪采区可能构成违约，但绝对不能因此认定为犯罪。
“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”，如已交付给尹保玉却仍堆放在王彪采区，则该种类物特定化，属特定物，所有权、处分权归尹保玉，如王彪采区及工作人员未经尹保玉同意把已交付的“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨销往别处、销售煤款90余万元”，则侵犯了尹保玉对涉案煤炭的所有权，有可能涉嫌犯罪。
二、河曲宝隆达煤场相应的合同煤款，由纳矿转入王彪采区合法占有
纳林沟煤矿财务账预收账款明细账、客户对账单表明，河曲县宝隆达煤场累计销售收入2170994.40 元，余额1429005.6 元，该余额1429005.6 元存放在纳矿公账，并未转账给王彪采区，且后来纳矿承诺退还煤款给尹保玉，尹保玉认可，属合同变更履行。
（一）“销售收入2170994.40 元”由纳矿转账给王彪指定的会计马祥
“销售收入2170994.40 元”系纳矿内部财务记账，包括涉案“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨” 账面粉煤款。
尹保玉、王建喜、可泽平以河曲县宝隆达煤场名义与王彪授权冯浩财代表以纳林沟煤矿名义签订1万吨《购销合同》是合同煤、两票煤，该《购销合同》相对人为宝隆达、纳矿，实际履行人实为尹保玉、王彪采区。根据合同的相对性，尹保玉360万元煤款从河曲县宝隆达煤场公账全部转账汇入纳林沟煤矿公账。
会计马祥负责合同煤、两票煤款的对账、结算，在每个月结算期间，纳林沟煤矿根据马祥提供的王彪采区过磅单、客户对账单结算，扣除相关费用后，把每期结算款转账给王彪指定的会计马祥账户，再由马祥转账给王彪，从而完成该《购销合同》煤款的结算。根据保德县公安局出具的银行账户情况说明，纳林沟煤矿1817账从2011年8月至2011年12 月向马祥8315 卡转账共1971.3万元，包括纳矿与王彪采区对账后宝隆达的“销售收入2170994.40 元”；马祥8315 卡从2011年8 月至2012年1月共支出2260.3万元包括马祥转账给王彪的宝隆达的“销售收入2170994.40 元”。因此，争议的“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨” 账面粉煤款，全部由纳矿、马祥、王彪经手，不管河曲宝隆达煤场相应的合同煤款是否转入王彪采区，都与闫文星没有任何关系，无法得出闫文星“又致使河曲宝隆达煤场相应的合同煤款转入王彪所在采区非法占有，拒不返还受害人”的结论。
（二）河曲宝隆达煤场相应的合同煤款由纳林沟煤矿转入王彪采区合法占有
纳林沟煤矿预收账款明细账显示“销售收入2170994.40 元”包括“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”，由纳林沟煤矿根据马祥提供的王彪采区过磅单、客户对账单结算，扣除相关费用后，把每期结算款转账给王彪指定的会计马祥账户，再由马祥转账给王彪，这是根据《购销合同》和双方约定完成货款的结算、支付，只要王彪采区卖了煤，纳矿必须把相应煤款结算、支付给王彪，即使王彪采区借用宝隆达名义卖了煤，纳矿也必须把相应煤款结算、支付给王彪，“卖货收钱”天经地义，这是合法的交易行为，系王彪采区合法的经营收入，不应定性为“转入王彪所在采区非法占有”， 更非“拒不返还受害人”。 既然“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”煤款，已由王彪收取，根据债的相对性，应当由王彪来偿还尹保玉未提取的2878.5吨粉煤款103.6274万元，王彪未及时清偿，王彪构成违约，应当承担违约责任，与闫文星无关。
（三）闫文星现金煤款全部转账给王彪，未非法据为己有
闫文星是出纳，负责现金煤、一票煤，根据保德县公安局出具的银行账户情况说明，“闫文星收取现金煤款情况：2011.10.9-12.26 共79.4978 元。闫文星给王彪转款情况： 共381万元”，即闫文星收取现金煤款，履行职务全部转款给王彪，闫文星并未非法据为己有。退一万步来讲，即使闫文星以宝隆达名义销售现金煤，系其履行职务行为，且全部煤款已转账王彪，根本不构成“私卖”“私吞”，应由王彪承担退还煤款义务。何况这是小额、现金煤、原煤款，不是宝隆达合同粉煤款，没有任何证据证明闫文星“以给宝隆达煤场供应煤炭的名义，将价值103.6274万元的煤炭2878.54吨销往别处”并把“销售煤款90余万元”非法据为己有。
三、王彪采区足以履行“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”交货义务
（一）尹保玉购买的煤炭种类为粉煤
尹保玉提供的煤炭供需合同显示，尹保玉需向王彪采区购买的煤粒度应小于等于50mm，是粉煤。尹保玉提供的已履行交货义务的72张过磅单和保德县公安局调取的纳矿刘铁平提供的73 张过磅单皆显尹保玉购买的是粉煤。
（二）王彪采区至少剩余4391吨粉煤，足以履行交货义务
《购销合同》签订后，尹保玉驻矿代表赵军军负责聘请并监督赵挨宽粉煤，王彪采区支付粉煤费。2011年8月13日、20日赵挨宽提取王彪采区的原煤共80.61吨价值25400元抵作粉煤费用。2011年10月17日，马祥与赵挨宽结清粉煤的费用，会计马祥签字的现金付出凭单显示支付赵挨宽4000吨粉煤费5.6万元并由赵挨宽本人签字领取。赵挨宽本人证明共粉煤7500吨。尹保玉拉走粉煤3109吨，王彪采区剩余4391吨粉煤，足以履行“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”的交货义务。
为履行合同约定交货义务，王彪采区至少粉了7500吨王彪采区，只要尹保玉愿意按合同约定履行提货义务，王彪采区仍可雇佣赵挨宽继续把原煤粉成粉煤，履行全部交货义务。
（三）尹保玉不提货的剩余4391吨粉煤并未销售，堆放在王彪采区，一并移交纳矿处理
王彪采区只有尹保玉一家订购粉煤，其它客户皆订购原煤，并未订购粉煤，也未支付粉煤的费用，因此，即使以宝隆达名义卖煤，只能卖给客户需要的原煤并以原煤价出售。市场是公平的，粉煤应卖粉煤价，原煤应卖原价，买卖双方都是理性人，谁都不傻，不可能把粉煤以原煤价贱卖给不需要粉煤只要原煤的客户。
剩余4391吨粉煤，不管冯浩财如何打电话提煤，因当时煤炭价格下行，尹保玉就是不提走粉煤。由于王彪采区只有尹保玉一家订购价格较贵的粉煤，“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨”粉煤尹保玉不提货，王彪采区无法销售，粉煤仍堆放在纳矿王彪采区，2012年王彪终止承包后，原煤、粉煤一并移交纳矿处理。
尹保玉故意不按合同约定履行提货义务，转而率先违约，索要煤款，既不支付违约金，也不承担粉煤自燃的损失，反而采用卑劣的手段强迫王彪妹夫、出纳闫文星打下105万元欠条并报案，控告闫文星将“价值103.6274万元的煤炭2878.54吨销往别处”，属恶人先告状，颠倒黑白，故意制造冤假错案。
四、控方73张过磅单是闫文星无罪证据
这73张过磅单是闫文星无罪证据，拉煤时间2011年9月28日至2011年10月31日，其中闫文星在9月28日至10月21日期间正在家中收秋根本不在煤矿，期间交易与闫文星无关。此外，马祥记录的现金银行总帐、马祥记录的合同煤分类账记录了冯浩财、马祥、赵强在纳矿王彪采区以宝隆达名义销售原煤，销售给哪些客户，这是他们作为工作人员职务的行为，也与合同诈骗罪无关。
根据马祥合同煤分类账记录，这73张过磅单中，其中20张过磅单是物宝公司以宝隆达名义拉走合同煤（原煤）20车共796.48吨。根据马祥现金银行日记总帐记录，47张过磅单是王彪采区以宝隆达系统销售原煤47车共1833.38吨，其中，贾俊林2张过磅单以宝隆达名义拉走原煤2车78.32吨；纳林沟煤矿矿长赵学峰5张过磅单以宝隆达名义拉走原煤5车共202.44吨；纳林沟煤矿副矿长苗矿（苗义荣）2张过磅单以宝隆达名义拉王彪采区原煤2车共77.54吨，马祥在帐上标明补偿苗矿；宝隆达住矿代表赵军4张过磅单以宝隆达名义拉走原煤4车共153.96吨，马祥在一栏中注明赵军（大样）。其它客户以宝隆达名义拉原煤，在马祥帐都有详细记录，如2011年9月29日走宝隆达系统36吨X325=11700元，马祥开现金收入凭证并有赵强收款签字，10月9日38.28吨x320=12250元，马祥开收款凭证并有代收款人姜晨的签字。所有以宝隆达名义销售的原煤都详细地记录在马祥现金日记总帐记帐本、马祥合同煤分类账记帐本和马祥收支分帐和马祥现金流水帐记帐本上，账账相对，足以证明闫文星根本没有以宝隆达名义私自卖煤，所有以宝隆达名义卖煤绝大部分发生在闫文星在家秋收期间，由冯浩财、马祥、赵强决定销售，并由马祥记账，皆属其职务行为。
还有6张过磅单10月29日3车123.16吨和10月30日3车123.88吨共6车共247.04吨，马祥现金总帐和合同煤分类账其它帐皆无记录，这6车煤到底销售给哪个客户，只有矿长冯浩财、副矿长赵强和记帐人马祥知情，闫文星并不知情。
五、借用其他客户系统卖煤是矿区常态
为了多卖煤，矿区包括纳林沟煤矿通常借用某公司公司财务系统及煤管票指标以该公司名义卖煤，记账在该公司名下；以后该公司需要购煤时，再以另一家公司名义卖煤，记账在另一公司名下，这样相互对倒，目的促进销量，增加盈利。
尹保玉已经提货的72张每张过磅单，其中2011年8月2日2张客户名称 “恒源华通”，提煤种类为“红原煤”；其他70张客户名称“恒源宝隆达”，提煤种类为“粉煤”。尹保玉借“恒源华通”系统，提自己订购的粉煤，该行为未定性为尹保玉诈骗“恒源华通”；同时证明尹保玉对王彪采区走其他公司系统提煤，一开始就知情，并以行动接受认可。
王彪采区走其他公司系统提煤是常态，是通常作法。不可能一个客户系统只用于该客户，万一该客户象尹保玉一样违约，不拉煤，为了多卖煤，矿区常用作法是借用该系统多卖煤，以免浪费“合同煤”、“两票煤”指标，这是矿区为了生存发展的做法。只要王彪采区愿意继续履行供货义务，或经双方协商王彪采区愿意变更履行为返还煤款，均不可能构成欺诈。
六、本案实为购销合同货款纠纷，闫文星无罪
尹保玉本人承认已提取3109吨(后经核对修改为3191.5吨)粉煤并提供80张过磅单为证，即合同实际履行31.09%；尹保玉本人承认纳林沟煤矿账面余额142.9万元，纳矿承诺支付，即合同变更履行39.69%(142.9万元/360万元)，该合同实际履行、变更履行达71.78%，另外28.22%未履行，且货款存在争议，绝对不能定性为合同诈骗罪。这是法律统一性和刑法谦抑性的必然要求。
闫文星既不构成合同诈骗罪，也不构成诈骗罪。闫文星不符合《刑法》第266条诈骗罪构成要件，也不符合《刑法》第224条规定合同诈骗罪的构成要件。《刑法》第266条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。不管是诈骗罪还是合同诈骗罪，其共同之处在于一要非法占有，二骗取财物，合同诈骗罪仅在于以合同为手段，在签订、履行合同过程中，骗取合同项下的财物。而本案，闫文星并未骗取合同项下一分钱煤款，并非法据为己有，根本不可能构成合同诈骗罪。
综上，闫文星没有参与合同的签订，根本不知道王彪采区与河曲宝隆达煤场存在煤炭购销合同关系，无证据证明闫文星“明知与河曲宝隆达煤场存在煤炭购销合同关系”；闫文星仅是出纳，没证据证明闫文星“以给宝隆达煤场供应煤炭的名义，将价值103.6274万元的煤炭2878.54吨销往别处”，原审未查明这2878.54吨粉煤到底销售给哪些客户？每个客户销售量和销售价格是多少？更没有任何证据证明这2878.54吨粉煤确由闫文星销售，并实际销售价为90余万元。“以宝隆达煤场名义”销售收入103.6274万元的煤款仅是纳矿财务记账行为，且这笔价值103.6274万元煤款，经纳矿根据过磅单核账扣除相关费用后，全部由纳矿对公账户1817转给马祥8315卡，与闫文星无关，根本不存在闫文星“同时又致使河曲宝隆达煤场相应的合同煤款转入王彪所在采区非法占有，拒不返还受害人”的事实。希望法院在查明事实的基础上，依法公正审理，宣告闫文星无罪。
辩护人：北京圣运律师事务所律师
13683694327
根据2018年7月20日庭审整理修改
2018年7月26日
.jpg)
登录/注册后可查看大图
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
.jpg)
